Desde hace unos cuantos años, los abogados de familia nos encontramos con divorcios en los que los integrantes de la pareja son de países distintos y, a veces, incluso de culturas muy diferentes. Ello se da cada vez con mayor frecuencia, como una consecuencia inevitable de la creciente globalización de las relaciones humanas.

Cuando aparece un caso de estas características, el embrollo está servido: ¿cuáles son los tribunales competentes? ¿qué ley es la que se debe aplicar? Y, lo que digan los tribunales de un país, ¿tendrá efectos jurídicos en el otro país? Pensemos que no siempre se trata del divorcio de un francés y de una italiana que viven en Barcelona, ambos ciudadanos comunitarios.... A veces, se trata del matrimonio celebrado en Catalunya de un argentino con una rusa, que ahora ha regresado a su país, y que tienen un hijo nacido en  Mataró y que se ha quedado con el padre. Un caso bastante más complicado.

La Unión Europea lleva ya tiempo intentando implementar  una normativa con voluntad de  ser tan común como se pueda  y que ayude a la resolución de estos casos. Para simplificar, hablaremos aquí, únicamente, de qué tribunales serán los competentes y de qué ley deberá ser aplicada.

En materia de separación y divorcio, y en lo que concierne  a la competencia de los tribunales, el reglamento UE 2201/2003 dice cuáles son los competentes, que se determinan per criterios territoriales: la residencia habitual de los cónyuges; o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún viva allí; o la residencia habitual del demandado; o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges etc... Este reglamento comunitario es norma de aplicación  directa en los estados miembros, como España.

En relación  a la ley aplicable,  el 21 de junio del 2012  entró en vigor  el reglamento UE 1259/2010 que tiene una aplicación “erga omnes”, es decir,  que produce efectos de manera general frente a todo el mundo. Esta norma establece la posibilidad de que los cónyuges puedan escoger la ley que será aplicable a su divorcio, si bien con algunas limitaciones, ya que únicamente podrán elegir:

a) la ley del estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de hacer la elección

b) la ley del estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allá en el momento de la elección

c) la ley del estado de la nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento de la elección

d) la ley del foro, es decir, la ley del lugar del tribunal competente

El mismo reglamento determina cual será la ley competente en caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges. Lo que es  importante es que la elección de la ley aplicable que puedan acordar los cónyuges ha de constar por escrito y con la firma de ambos, de manera que, en Catalunya, el sistema más recomendable es hacerlo en escritura otorgada notarialmente, bien en forma de capítulos matrimoniales, bien como pactos en previsión de  ruptura matrimonial.

La realidad es que este esfuerzo de homogeneización y en pos de la eficacia, todavía está en pañales. Pensemos que, con frecuencia, lo que establecen unos tribunales europeos no es reconocido por los tribunales del lugar de origen del otro cónyuge, o bien cuesta mucho que lo reconozcan... Y no hablamos de Nigeria o de Bielorúsia: hablamos de países como Estados Unidos o  Japón, entre otros muchos.