¿Qué peso tiene la opinión del menor?

 

“¡Es que el niño quiere vivir conmigo!” Esta es una frase que los abogados de familia escuchamos en el despacho con una cierta frecuencia, tanto en boca de madres como de padres. Al decirla, el progenitor de que se trate piensa que proporciona una fuerza incuestionable a su deseo de que, en el divorcio, la sea atribuida la guarda del menor. Y, a veces, aún añaden “la ley dice que la opinión de un hijo que ya tenga 12 años debe ser escuchada, y el mío ya tiene 14!”

¿Cuál es, pues, la fuerza vinculante de la opinión manifestada por un menor de edad? ¿Pueden decidir? Pues la respuesta es  no, no pueden decidir. Su opinión debe ser tomada en consideración, pero no es vinculante en ningún caso.

El artículo 233-11.1 del Codi Civil de Catalunya establece los criterios que se deben considerar para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de los hijos menores. El criterio  e) es “la opinión expresada por los hijos”.  Asimismo, el artículo 211-6.2 del mismo Codi Civil de Catalunya  dice  “El menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se adopte una decisión que afecte directamente su esfera personal o patrimonial”, lo cual, en la práctica, significa que el juez tiene la obligación de escuchar a todos los menores a partir de los 12 años y puede escuchar, también, a los que no han alcanzado los 12 años si considera que tienen madurez y conocimiento suficiente para tener criterio propio.

Imaginemos, pues, el caso de una chica de 14 años que viven con la madre y quiere irse con el padre. Cuando el juez le pregunta el motivo, ella dice que se encuentra mucho más cómoda con el padre, que la madre no para de regañarla y, en cambio, el padre la comprende mejor, con él se puede dialogar mucho más y le ayuda muchísimo con los estudios, mientras que la madre no lo hace. En general, el juez acaba por descubrir que lo que sucede realmente es que la madre es mucho más rígida en cuanto a los horarios y a los estudios, mientras que el padre es mucho más permisivo y, en ocasiones, incluso realiza las tareas escolares en lugar de la hija, le hace los deberes. En un caso como este, ¿cuál es la fuerza de la voluntad declarada por la chica?

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya lo ha dejado bien claro: “El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio.Es decir,  la opinión expresada por los hijos es uno más de los criterios que hay que considerar, pero no el único criterio, ni siquiera el más importante. Este carácter no vinculante de la opinión de los menores también está establecido por una sentencia  del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013.